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recurso de legislação tributária estadual

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Olá, pessoal.

Com a divulgação do gabarito oficial pelo CEBRASPE, vislumbramos a possibilidade de um recurso contra a resposta apresentada pela banca, relativamente à questão abaixo:

PROVA 2

Considerando que Pedro, domiciliado em São Paulo, tenha decidido transferir R$ 100.000 de sua conta-corrente, para seu único filho, residente no estado de Alagoas, como presente de Natal, julgue os itens que se seguem, a respeito do ITCD no estado de Alagoas.

Questão 101. O ITCD incide sobre a aquisição de bens e direitos, e não sobre o ato específico de doação, porque necessita de aceitação.

Gabarito preliminar: CERTO.

A banca entendeu, na referida questão, que o ITCD incide sobre uma aquisição de bens e direitos, mas não sobre a doação em si, em razão da necessidade de aceitação por parte do donatário.

O entendimento não merece prosperar com base no argumento apresentado a seguir:

Segue a reprodução literal do art. 162 da Lei 5.077/89 (CTE) do Estado de Alagoas:

“Art. 162. O imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCD), incide sobre as aquisições desses bens ou direitos por títulos de SUCESSÃO legitima ou testamentária OU por DOAÇÃO.

§ 3º Para os efeitos deste artigo, considera-se doação o ato ou fato em que o doador, por liberalidade, transmitir bem, vantagem ou direito de seu patrimônio ao donatário, que o aceitará EXPRESSA, TÁCITA ou PRESUMIDAMENTE, incluindo a doação efetuada com encargo ou ônus e o adiantamento da legítima.”

Percebe-se, pela leitura do dispositivo, que o ITCD somente incidirá sobre dois tipos de transmissão: as causa mortis e as feitas por doação. Não há outra possibilidade. E o caput do referido artigo deixa claro isso na sua parte final ao dizer, literalmente, que o ITCD incide sobre aquisições que se deem – exclusivamente – por transmissões causa mortis (sucessão legítima ou testamentária) ou por doações.

Mister se faz reiterar que o ITCD não pode incidir sobre quaisquer aquisições de bens e direitos, mas somente sobre as aquisições que se derem por transmissões causa mortis ou por doação. Essas são as hipóteses de incidência do referido imposto.

Esclarecida a situação, é essencial que se verifique qual o tipo de transmissão ocorreu, no caso concreto, para que se possa avaliar se há – ou não – a incidência do ITCD.

Pela leitura do enunciado, verifica-se que houve uma transmissão inter vivos gratuita que configura doação, afinal Pedro transfere, por liberalidade, um valor que lhe pertence a seu filho. No caso concreto, como não há menção de recusa por parte do filho de Pedro, pode-se deduzir que ele aceitou a doação de forma tácita, nos termos do parágrafo 3º, do art. 162 do CTE.

A doação é contrato e possui sua regulação no Direito Civil. Além da manifestação de vontade do doador (que irá entregar o bem ou direito), é essencial que haja o consentimento do donatário, em receber a doação.

Se essa aceitação não ocorrer, não há que se falar em doação e, muito menos, com base no que foi exposto inicialmente, em incidência do ITCD, pois não haverá aquisição alguma por parte do donatário.

Não custa lembrar que a aceitação da doação pode ser dar de forma expressa, tácita ou presumida.

A aceitação expressa ocorre quando o donatário declara, por qualquer forma de manifestação de vontade (por escrito ou verbalmente, por exemplo) que aceita os bens ou direitos oferecidos pelo doador.

Ela é tácita quando o donatário, embora sem declarar expressamente sua aceitação, pratica atos que denotam o seu consentimento, sendo o seu comportamento posterior incompatível com a recusa.

E é presumida nas situações em que se conceder ao donatário certo prazo para a manifestação de que aceita. Presume-se o consentimento se dentro do período estipulado, não houver recusa (art. 539 do Código Civil).

Assim sendo, não há como negar que, no caso concreto, o ITCD incide sobre a aquisição de bens e direitos, decorrente de doação devidamente aceita, de forma tácita.

É absolutamente incompatível com o ordenamento jurídico que se fale na incidência do imposto sobre a aquisição de tais bens, mas não sobre a doação, em razão dessa depender de aceitação, sob pena de estar sendo inobservada a hipótese de incidência do ITCD prevista em lei.

O ITCD, no caso concreto, incide, sim, em razão da doação, ainda que esta necessite de aceitação. Afinal é exatamente isso que dispõe o art. 162, caput, e seu parágrafo 3º , do CTE.

Assim sendo, em obediência à lei estadual alagoana 5.077/89, solicito a alteração do gabarito preliminar para que a questão seja considerada ERRADA.

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