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Recurso OAB XXXI Exame – Questão 29

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Olá pessoal, tudo bem?

Entendo que a questão 29 da prova de Direito Administrativo do XXXI Exame comporta recurso para anulação.

Qualquer dúvida, estou à disposição no meu instagram: Igor Maciel.
Vamos às explicações!

Eis o enunciado da questão:

Questão 29

A autoridade competente, em âmbito
federal, no regular exercício do poder de polícia, aplicou à sociedade
empresária Soneca S/A multa em razão do descumprimento das normas administrativas
pertinentes. Inconformada, a sociedade Soneca S/A apresentou recurso
administrativo, ao qual foi conferido efeito suspensivo, sendo certo que não
sobreveio qualquer manifestação do superior hierárquico responsável pelo
julgamento, após o transcurso do prazo de oitenta dias.

Considerando o contexto descrito,
assinale a afirmativa correta.

A) Não se concederá Mandado de
Segurança para invalidar a penalidade de multa aplicada a Soneca S/A, submetida
a recurso administrativo provido de efeito suspensivo.

B) O ajuizamento de qualquer medida
judicial por Soneca S/A depende do esgotamento da via administrativa.

C) Não há mora da autoridade
superior hierárquica, que, por determinação legal, dispõe do prazo de noventa
dias para decidir.

D) A omissão da autoridade
competente em relação ao seu dever de decidir, ainda que se prolongue por
período mais extenso, não enseja a concessão de mandado de Segurança.

Comentários

O gabarito apontado pela banca foi a letra A.

De fato, trata-se da expressa disposição do artigo 5o, inciso I, Lei 12.016/2009:

Art. 5o  Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; 

Contudo, a questão merece ser anulada por comportar duas respostas corretas.

Isto porque a alternativa D está correta se correlacionada com o enunciado da questão.

Eis o caso concreto: uma autoridade aplicou uma multa à empresa Soneca S/A. Foi protocolado recurso administrativo, tendo sido a esse atribuído efeito suspensivo.

O gabarito considerado correto é a exata aplicação da letra da lei (art. 5º, inciso I, da lei 12.016), que, regra geral, está correto.

A lógica do gabarito é exatamente essa: não há razão para que seja impetrado mandado de segurança sendo que é possível ainda recorrer administrativamente e conseguir efeito suspensivo a ponto de “suspender” o risco ao direito líquido e certo do pretenso impetrante do writ.

Porém, deve-se atentar à alternativa D que traz o núcleo da súmula 429 do STF, in verbis:

Súmula 429 – A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

A súmula traz exatamente uma “exceção” à regra do art. 5º, inciso I, da lei do mandado de segurança.

Ou seja: é possível/cabível a impetração do mandado de segurança, ainda que exista recurso administrativo em que possa ser atribuído efeito suspensivo, desde que a omissão daquele que deveria julgar perpetue a violação ou o risco à violação de direito líquido e certo do pretenso impetrante.

Explica-se: se a empresa entra com processo administrativo e, mesmo passado vários dias, não recebe qualquer resposta (ou seja, não tem efeito suspensivo atribuído), então caberia a aplicação da súmula 429 do STF, visto que a omissão está prejudicando/violando ou representa grande risco de violação ao direito líquido e certo do impetrante.

Porém, de acordo com o enunciado da questão (considerando o contexto no qual estão inseridas as alternativas) a autoridade julgadora já concedeu efeito suspensivo ao recurso (ou seja, já é possível afastar a situação da “omissão” que venha a prejudicar ou ameaçar direito líquido e certo do pretenso impetrante).

Pergunta-se:
na situação do enunciado, qual o interesse da empresa em impetrar o
mandado de segurança?
 Não há!

A impetração de mandado de segurança resultaria em renúncia do processo administrativo, consequência natural e esperada do art. 38 da Lei de Execuções Fiscais (utilizada no caso concreto, por estarmos diante de uma multa a ser inscrita em Dívida Ativa):

Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único – A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Logo, se existe uma multa sendo discutida administrativamente, a impetração de Mandado de Segurança resulta necessariamente na desistência do respectivo processo administrativo.

Aqui, então, surge a segunda pergunta importante: qual a consequência disso?

Consequência: o efeito suspensivo que inicialmente conseguido no processo administrativo será automaticamente extinto, juntamente com o processo administrativo, colocando a empresa Soneca S/A em situação de devedora e, por conseguinte, potencial Executada em Ação de Execução Fiscal.

Considerando
que o Exame de Ordem é prova necessária à formação de advogados, não é
recomendado que passe como correto um ato visivelmente prejudicial ao cliente.

A
alternativa D está correta exatamente porque, considerando
o contexto do enunciado
, o efeito suspensivo é exatamente a prova de
que não há omissão, ou a suposta omissão no julgamento final do
processo não está violando ou representando risco de violar direito líquido e
certo do pretenso impetrante.

A
alternativa D é exatamente uma exceção à súmula nº 429 do STF, o que já foi
reconhecido em alguns julgados, inclusive relevantemente semelhantes ao ora
debatido
.

Especificamente, um caso em que havia efeito suspensivo já concedido em processo administrativo, nossa Suprema Corte expressamente já se manifestou no sentido de descabimento do mandado de segurança contra ato administrativo cujos efeitos estejam suspensos por força de recurso administrativo (ex vi MS 24.511, MS 24.280, MS 26.178-1, dentre inúmeros).

No MS 26.178-1, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, reconheceu a ausência de interesse de agir do Impetrante que, em caso análogo, havia obtido a suspensão da decisão com um recurso administrativo.

Vide: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=520051

Por tais razões, uma vez que contem duas respostas a questão 29 da prova tipo azul (tanto as alternativas A como D respondem ao enunciado da questão), necessária a anulação da questão. É o que se requer.

— —————————-

É isto, meus amigos!

Vamos firmes!

Vai dar tudo certo,

Grande abraço,

Igor Maciel



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